Texto provisional
OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL
HOGAN
presentadas el 25 de febrero de 2021 ( 1 )
Asuntos acumulados C – 478/19 y C – 479/19
UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH
v
Agenzia delle Entrate
(Petición de decisión prejudicial planteada por la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia))
(Peticiones de decisión prejudicial – Libertad de establecimiento – Artículo 43 CE, apartado 1 – Libre circulación de capitales – Artículo 56 CE, apartado 1 – Tasas de registro de hipotecas y registro de la propiedad – Ventajas fiscales concedidas únicamente a fondos de inversión inmobiliaria de capital fijo )
I. Introducción
1. Mediante estas peticiones de decisión prejudicial, la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia) solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión y, en particular, con referencia a las disposiciones de los Tratados sobre la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento, de la legislación italiana que limita a lo que denominaré fondos de inversión inmobiliaria « cerrados » la disponibilidad de una reducción a la mitad del impuesto de registro de hipotecas y la tasa de registro de la propiedad pagadera en caso de adquisiciones de propiedades comerciales bienes inmuebles por cuenta de fondos de inversión inmobiliaria. El caso plantea una vez más cuestiones de restricción a la libre circulación de capitales en el ámbito de la fiscalidad.
2. Más precisamente, las referencias preliminares se han realizado en un procedimiento entre UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (en lo sucesivo, «UBS Real Estate»), sociedad constituida con arreglo al derecho alemán como sociedad gestora de carteras de fondos mutuos de inversión, y la Agenzia delle Entrate (la «Autoridad fiscal italiana»). Estos procedimientos involucran impugnaciones interpuestas por UBS Real Estate a las decisiones implícitas tomadas por la Autoridad Tributaria italiana de no reembolsar dos fondos de inversión alemanes administrados por esa empresa, el costo del impuesto de registro hipotecario y las tasas de registro de la propiedad pagadas por esos fondos al registrar el Adquisición de dos complejos comerciales por no beneficiarse, como exige el Decreto-Ley N ° 223/2006, de una reducción del 50% del impuesto de registro hipotecario y de la tasa de registro de la propiedad a pagar, fondos de inversión cerrados, pero fondos de inversión de capital variable.
II. Contexto legal
A. Derecho de la UE
3. En el momento de los hechos controvertidos en el litigio principal, el Tratado de Lisboa aún no había entrado en vigor. En consecuencia, si bien algunas partes se han referido a las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y estas disposiciones son idénticas a las existentes anteriormente, es necesario, no obstante, remitirse a las disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
4. La legislación de la UE distingue actualmente entre dos tipos de vehículos de inversión colectiva: organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) e instituciones e instrumentos de inversión colectiva que no califican como OICVM, a saber, fondos de inversión alternativos (FIA), que están cubiertos por la Directiva. 2011/61 / UE sobre gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41 / CE y 2009/65 / CE y los Reglamentos (CE) n.o 1060/2009 y (UE) n.o 1095/2010 de 8 de junio de 2011 (en lo sucesivo, la Directiva FIA ‘), ( 2 ) así como por el Reglamento Delegado (UE) n.o 694/2014, de 17 de diciembre de 2013, que complementa la Directiva 2011/61 / UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a las normas técnicas de regulación que determinan los tipos de fondos de inversión alternativos. gerentes. ( 3 )
5. Sin embargo, tanto la Directiva AIF como el Reglamento Delegado nº 694/2104 no eran aplicables en el momento de los hechos controvertidos en el litigio principal. No obstante, el Reglamento Delegado n.o 694/2014 da una idea de la diferencia entre un fondo cerrado y uno abierto.
6. Dicho reglamento delegado se promulgó para complementar las normas de [la Directiva AIF] con normas técnicas de regulación que determinan los tipos de gestores de fondos de inversión alternativos («GFIA»), de modo que determinados requisitos de la Directiva se apliquen de manera uniforme. ( 4 )
7. El considerando 2 de dicho Reglamento explica que:
«Es deseable distinguir si un GFIA gestiona FIA de tipo abierto o cerrado, o ambos, para aplicar correctamente las normas sobre gestión de liquidez y los procedimientos de valoración de [la Directiva FIA] a los GFIA».
8. El considerando 3 del Reglamento nº 694/2014 establece que:
« El factor distintivo para determinar si un GFIA gestiona FIA de tipo abierto o cerrado debe ser el hecho de que un FIA de tipo abierto recompra o reembolsa sus acciones o participaciones con sus inversores, a petición de cualquiera de sus accionistas o partícipes, con anterioridad al inicio de su fase de liquidación o disolución y lo hace de acuerdo con los procedimientos y periodicidad establecidos en sus normas o instrumentos de constitución, prospecto o documentos de oferta… ».
9. El artículo 1, apartados 1 a 3, de dicho Reglamento, que es el único artículo de fondo, es el siguiente:
«1. Un GFIA puede ser uno de los siguientes o ambos:
– un GFIA de FIA de composición abierta;
– un GFIA de FIA de capital variable.
2. Un GFIA de un FIA de tipo variable se considerará un GFIA que gestione un FIA cuyas acciones o participaciones, a petición de cualquiera de sus accionistas o partícipes, se recompren o reembolsen antes del comienzo de su fase de liquidación. o liquidación, directa o indirectamente, de los activos del FIA y de acuerdo con los procedimientos y periodicidad establecidos en sus normas o instrumentos de constitución, prospecto o documentos de oferta.
Una disminución en el capital del FIA en relación con distribuciones de acuerdo con las reglas o instrumentos de incorporación del FIA, su folleto o documentos de oferta, incluido uno que haya sido autorizado por una resolución de los accionistas o partícipes aprobada de acuerdo con esas reglas. o instrumentos de constitución, prospecto o documentos de oferta, no se tendrán en cuenta a los efectos de determinar si el FIA es o no del tipo abierto.
El hecho de que las acciones o participaciones de un FIA puedan negociarse en el mercado secundario y no sean recompradas o reembolsadas por el FIA no se tendrá en cuenta para determinar si el FIA es o no del tipo abierto.
3. Un GFIA de un FIA de tipo cerrado será un GFIA que gestione un FIA distinto del tipo descrito en el apartado 2. ».
B. ley italiana
1. Decreto Legislativo No. 347/1990
10. El Decreto Legislativo 31 Ottobre 1990, N. 347 relativo alle disposizioni concernnenti le imposte ipotecaria e catastale (Decreto Legislativo No 347 de 31 de octubre de 1990 sobre disposiciones relativas a las tasas de transcripción y registro de la propiedad, ‘Decreto Legislativo No 347/1990’) establece que los trámites de transcripción, inscripción de hipotecas, renovación y anotación en el catastro están sujetos a un impuesto de transcripción. La base imponible está constituida por el valor del inmueble cedido o aportado y la tasa se fija en el 1,6%.
11. El Decreto Legislativo Nº 347/1990 también especifica que el cambio de nombre del propietario del derecho de propiedad o de un derecho real sobre una propiedad inscrita en el Registro de la Propiedad está sujeto a una tasa de registro («imposta catastale»). Este impuesto, cuya tasa es del 0,4%, es proporcional al valor de la propiedad.
2. Ministerial Decreto No. 228/1999
12. Decreto ministeriale n. 228, – Regolamento recante norme per la determinazione dei criterioi generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento (Decreto Ministerial No. 228 – Reglamento por el que se establecen las reglas para determinar los criterios generales que deben cumplir los fondos comunes de inversión) de 24 de mayo de 1999 ( 5 ) siempre que los fondos inmobiliarios sean fondos que inviertan exclusiva o principalmente en bienes inmuebles, derechos e participaciones inmobiliarias en sociedades inmobiliarias.
3. Decreto – Ley Nº 223/2006
13. El artículo 35, titulado «Medidas para combatir el fraude y la evasión fiscal», del Decreto-Legge n. 223 – Disposizioni Emergencyi per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale (Decreto-ley n. ° 223/2006, por el que se establecen disposiciones urgentes para y recuperación social, para la limitación y racionalización del gasto público y las intervenciones en materia de recaudación y lucha contra la evasión fiscal), de 4 de julio de 2006 ( 6 ), promulgada, con modificaciones, mediante la Ley N ° 248, de 4 de agosto 2006 (‘Decreto-Ley No 223/2006’), establece, en el párrafo 10-ter:
«Con respecto a los cambios en el registro de la propiedad y las anotaciones relativas a las transmisiones de bienes inmuebles utilizados con fines comerciales …, incluso si están sujetos al impuesto sobre el valor agregado, que involucren fondos inmobiliarios cerrados regulados por el artículo 37 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria [Texto unificado de las Disposiciones Legislativas sobre Intermediación Financiera], contenido en el decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Decreto Legislativo No 58 de 24 de febrero de 1998), en su forma posteriormente modificada, y por el Artículo 14-bis de la legge 25 gennaio 1994, n. 86 (Ley N ° 86 de 25 de enero de 1994), o sociedades de arrendamiento financiero, o bancos e intermediarios financieros … en relación con la compra y arrendamiento con opción de compra de activos arrendados o para arrendamiento exclusivo, las tasas del impuesto de registro hipotecario y el La tasa de registro de la propiedad, según enmendada por el párrafo 10-bis del presente artículo, se reducirá a la mitad. La disposición anterior se aplicará a partir del 1 de octubre de 2006. ».
4. Decreto legislativo Nº 58/1998
14. El Decreto Legislativo N. 58/1998 – Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (Decreto Legislativo N ° 58/1998, Texto Unificado de las Disposiciones Legales sobre Intermediación Financiera, de conformidad con los artículos 8 y 21 de la Ley de 6 de febrero de 1996, N ° 52), de 24 de febrero de 1998 ( 7 ), en su versión en vigente en la fecha en que se llevaron a cabo las dos operaciones controvertidas en el litigio principal, mencionadas, en su artículo 1, titulado « Definiciones »:
«1. En este decreto legislativo se aplicarán las siguientes definiciones:
…
k) «fondo de capital variable»: un fondo mutuo de inversión cuyos partícipes tienen derecho a solicitar, en cualquier momento, el reembolso de las cuotas de acuerdo con las reglas de funcionamiento del fondo;
l) «fondo de capital variable»: un fondo mutuo de inversión en el que el derecho de reembolso de acciones se concede a los participantes únicamente en plazos predeterminados … ».
15. El artículo 36 del Decreto Legislativo N ° 58/1998, titulado ‘Fondos comunes de inversión’, en su versión vigente a la fecha de realización del procedimiento principal, mencionaba que:
«1. El fondo mutuo es administrado por la sociedad gestora de carteras que lo creó o por otra sociedad gestora de carteras. Este último gestiona tanto los fondos propios como los fondos creados por otras empresas.
…
3. La participación en el fondo común se rige por el reglamento del fondo. La Banca d’Italia, previa consulta a la [Commissione Nationale per le Società e la Borsa (Consob) (Comisión Nacional de Sociedades y Bolsa, Italia)], establece los criterios generales aplicables a la redacción del reglamento del fondo, así como el contenido mínimo de este último, además de lo dispuesto en el artículo 39.
…
6. Cada fondo de inversión común, o cada subfondo del mismo fondo, constituye una cartera independiente, separada a todos los efectos legales del patrimonio de la sociedad gestora de cartera y del de cada participante, así como de cualquier otro patrimonio gestionado por la misma empresa … ‘
16. De acuerdo con el artículo 37 del Decreto Legislativo N ° 58/1998, en su versión vigente a la fecha del hecho del procedimiento principal, titulado ‘Estructura de los fondos de inversión’:
«1. El Ministro de Economía y Finanzas determina, mediante un reglamento adoptado previa consulta con el Banco de Italia y la CONSOB, los criterios generales que deben cumplir los fondos mutuos en relación con:
a) el propósito de la colocación;
b) las categorías de inversores a los que se destina la oferta de acciones;
c) las condiciones de participación en fondos abiertos y cerrados, en particular la frecuencia de emisión y reembolso de acciones, el umbral mínimo de suscripción, si procede, y los procedimientos a seguir;
d) la duración mínima y máxima, en su caso;
d-bis) los términos y condiciones aplicables a las adquisiciones o aportaciones de bienes inmuebles, tanto en el momento de constitución del fondo como posteriormente, para los fondos que inviertan exclusiva o principalmente en bienes inmuebles, en derechos reales y en participaciones inmobiliarias en bienes inmuebles. empresas inmobiliarias.
…
2-bis. El reglamento a que se refiere el apartado 1 también establece las materias sobre las que los partícipes en fondos cerrados se reúnen en asamblea para adoptar decisiones vinculantes para la sociedad gestora de carteras. La reunión aún decide sobre la sustitución de la sociedad gestora de carteras, sobre la solicitud de admisión a cotización cuando no está prevista y sobre los cambios en las políticas de gestión … ‘
17. De acuerdo con el artículo 39 del Decreto Legislativo N ° 58/1998, en su versión vigente a la fecha de realización del procedimiento principal, titulado ‘Reglamento del Fondo’:
«1. Para cada fondo de inversión, un reglamento define sus características, rige su funcionamiento, designa la empresa promotora, la administradora cuando no es la promotora, y el banco custodio, fija las tareas de reparto entre estas últimas y regula las relaciones existentes entre ellas y los participantes.
2. El reglamento prevé, en particular:
a) el nombre y la duración del fondo;
b) los términos de participación en el fondo, los términos y condiciones de la emisión y terminación de certificados, así como la suscripción y rescate de acciones, así como los términos de liquidación del fondo;
c) los organismos competentes para la elección de inversiones y los criterios de asignación de estas inversiones;
d) el tipo de propiedad, instrumentos financieros y otros valores en los que es posible invertir los activos del fondo;
… ‘
III. Los hechos del litigio principal y la petición de decisión prejudicial
18. UBS Real Estate es una empresa de gestión de carteras de fondos mutuos con sede en Alemania y una sucursal en Italia. Gestiona las carteras de dos fondos de inversión inmobiliarios, a saber, ‘UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe’ en liquidación (anteriormente, ‘UBS (D) 3 Kontinente Immobilien’) y ‘UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund ‘(en lo sucesivo, «los Fondos UBS»), ambos constituidos con arreglo a la legislación alemana. ( 8 )
19. El 4 de octubre de 2006, UBS Real Estate adquirió, en nombre de UBS Funds, dos complejos inmobiliarios para uso profesional que se encuentran en San Donato Milanese, Italia. Al registrar la adquisición de las dos propiedades, UBS Real Estate pagó a la autoridad fiscal italiana en nombre de ambos fondos el impuesto de registro (3%) y la tasa de registro (1%) en una suma total de 802 400,00 EUR con respecto a una propiedad. y 820 900,00 euros por el otro.
20. En una etapa posterior, UBS Real Estate tuvo conocimiento de que el Decreto-ley Nº 223/2006 había entrado en vigor el 1º de octubre de 2006. Este Decreto-ley prevé la reducción a la mitad del impuesto de registro de hipotecas y tasas de registro de la propiedad sobre adquisiciones de bienes inmuebles por cuenta de fondos de inversión inmobiliaria de tipo cerrado en el sentido del artículo 37 del Decreto Legislativo N ° 58/1998.
21. UBS Real Estate presentó dos solicitudes a la Autoridad Tributaria italiana para el reembolso de lo que alegó eran dos pagos en exceso de impuestos con respecto al registro de cada propiedad, ya que alegó que los fondos abiertos, como los dos fondos en juego, también debe tener derecho a beneficiarse de las disposiciones del Decreto-ley Nº 223/2006.
22. De hecho, la Administración Tributaria italiana no emitió ninguna decisión explícita sobre las dos solicitudes presentadas por UBS Real Estate. Este incumplimiento, sin embargo, dio lugar en la legislación italiana a la adopción de dos rechazos implícitos («silenzio-rifiuto») de las solicitudes.
23. A continuación, UBS Real Estate inició dos procedimientos con respecto a estas dos decisiones implícitas ante la Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Tribunal Fiscal Provincial, Milán, Italia). Este procedimiento fue desestimado por el hecho de que el legislador italiano había restringido expresamente el beneficio de la reducción fiscal prevista por el Decreto-ley núm. 223/2006 a la categoría de fondos de inversión cerrados únicamente.
24. UBS Real Estate apeló contra ambas sentencias de la Comisión Fiscal Provincial ante la Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Tribunal Fiscal Regional, Lombardía, Italia).
25. Ambos recursos fueron desestimados por dos sentencias de la Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Tribunal Tributario Regional de Lombardía) de 3 de abril de 2012 por considerar que, dadas las numerosas diferencias entre los dos tipos de fondos inmobiliarios (el fondo regulado por la ley italiana, y el fondo de capital variable regido por la ley alemana), no hubo una infracción de la legislación de la UE sobre la base de un trato diferente (ya que se pueden aplicar diferentes normas fiscales en diferentes circunstancias) ni una infracción del artículo 25 de el Convenio entre Italia y Alemania para evitar la doble imposición (ya que no habría discriminación discernible basada en la nacionalidad).
26. A continuación, UBS Real Estate interpuso dos recursos sobre determinadas cuestiones de derecho ante la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación) contra estas conclusiones. En dichos recursos, UBS Real Estate impugnó, entre otras cosas, la compatibilidad del artículo 35, apartado 10, ter del Decreto-ley nº 223/2006, con lo dispuesto en los actuales artículos 18, 49 y 63 TFUE. La Autoridad de Ingresos se opuso a esas apelaciones y presentó una apelación cruzada.
27. Para respaldar sus recursos, UBS Real Estate alega, entre otras cosas, que la Comisión Fiscal Regional infringió el artículo 49 TFUE al dictaminar que la diferencia de tratamiento fiscal entre los fondos de inversión cerrados y los fondos de inversión abiertos se justifica por diferencias en el situaciones, mientras que esas diferencias eran irrelevantes a la luz del criterio utilizado y de la justificación del artículo 35 (10-ter) del Decreto-ley núm. 223/2006.
28. La Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación) considera que los dos asuntos plantean, en esencia, la cuestión de si las diferencias existentes entre los fondos de inversión cerrados que se rigen por la ley italiana y los fondos de inversión abiertos que se rigen por la ley de otro Estado miembro pueden justificar un tratamiento fiscal diferente.
29. A este respecto, dicho tribunal recuerda que el régimen fiscal italiano de los fondos de inversión inmobiliarios ha sido objeto de numerosos cambios, en los últimos años, con el fin de favorecer el desarrollo de los fondos de capital fijo, garantizando al mismo tiempo que no se utilizado con el fin de eludir la legislación.
30. En lo que respecta más específicamente al artículo 35 (10-ter) del Decreto-ley Nº 223/2006, la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación) indicó que limitar el beneficio fiscal en virtud de esta disposición, a los fondos cerrados meramente tiene como objetivo , en esencia, en promover y fomentar el desarrollo de fondos de inversión inmobiliaria colectiva que no se apoyen en intenciones altamente especulativas e inciertas, y en limitar los riesgos sistémicos en el mercado inmobiliario en caso de crisis. De hecho, en caso de una crisis en el mercado inmobiliario, las personas que hayan invertido en fondos de inversión de ese tipo generalmente solicitarían el reembolso anticipado de sus acciones, lo que daría lugar a la absorción de los colchones de liquidez de dichos fondos. Este último se vería entonces obligado a vender parte del inmueble adquirido por debajo de su valor normal para atender estas solicitudes de reembolso, lo que acentuaría la crisis. Por esta razón, sería preferible alentar a los inversores a adquirir unidades de fondos cerrados en lugar de fondos abiertos.
31. Es en este contexto en el que la Corte suprema di cassazione (Tribunal de Casación) decidió suspender el procedimiento y remitir, en cada caso, una cuestión prejudicial a la Corte, que están redactadas en idénticos términos en ambos casos:
« ¿Se opone la legislación de la UE, en particular las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales, según las interpreta el Tribunal, la aplicación de una disposición de la legislación nacional, como el artículo 35 (10-ter) del Decreto? Ley nº 223/2006 (en la medida en que concede la desgravación del impuesto de registro de hipotecas y de la tasa del Registro de la Propiedad sólo respecto de los fondos de inversión inmobiliaria cerrados)? ».
32. Durante el procedimiento, el Tribunal dirigió preguntas con solicitud de respuesta por escrito al Gobierno italiano ya UBS Real Estate. Si bien UBS Real Estate respondió a estas preguntas, el Gobierno italiano no lo hizo, por lo que algunos aspectos de su legislación quedan por confirmar.
IV. Análisis
33. De entrada, conviene recordar que, en primer lugar, de conformidad con el artículo 267 TFUE, en el marco del procedimiento prejudicial, el Tribunal sólo es competente para pronunciarse sobre la interpretación de los Tratados o sobre la validez e interpretación de los actos de las instituciones, órganos, oficinas o agencias de la Unión, pero no sobre la interpretación exacta que debe darse a la legislación nacional o sobre la compatibilidad de las disposiciones de la legislación nacional con las normas legales de la Unión Europea o sobre la exactitud de todos los la información fáctica contenida en el expediente. ( 9 )
34. De ello se desprende que, por una parte, el Tribunal de Justicia carece de competencia para pronunciarse sobre la interpretación de un acuerdo internacional celebrado por los Estados miembros, como el convenio existente entre Italia y Alemania para evitar la doble imposición. En cambio, cuando el Tribunal de Justicia se pronuncia con carácter prejudicial (y contrariamente a lo que ocurre en el procedimiento por incumplimiento), la respuesta que da siempre se da atendiendo a las circunstancias planteadas por el órgano jurisdiccional nacional. Corresponde exclusivamente a este último comprobar que los datos fácticos transmitidos eran correctos y, por tanto, que la premisa de la pregunta planteada se corresponde con la situación controvertida en el litigio principal, en particular en lo que respecta a los objetivos perseguidos por la normativa en pregunta. ( 10 )
35. Es cierto que el Tribunal de Justicia puede tomar en consideración los convenios bilaterales existentes entre dos Estados miembros como parte del contexto jurídico, para circunscribir la situación prevista por el tribunal remitente en su cuestión y así dar una interpretación del Derecho de la Unión que sea útil para el órgano jurisdiccional nacional, siempre que no se pronuncie sobre la interpretación concreta que debe hacerse del mismo. ( 11 )
36. En el caso de autos, sin embargo, no parece que el convenio fiscal vigente entre Italia y Alemania constituya la justificación de las Decisiones impugnadas, ni el órgano jurisdiccional remitente se refiere a él en sus dos cuestiones. En esas circunstancias, no veo motivo para tenerlo en cuenta para responder a las preguntas planteadas.
37. En segundo lugar, en la medida en que el órgano jurisdiccional nacional se refiere en sus cuestiones a varias libertades de circulación, es necesario, en primer lugar, determinar cuál de estas libertades es pertinente.
A. Determinación de las disposiciones pertinentes del Tratado
38. Dado que el órgano jurisdiccional remitente menciona en su cuestión tanto la libertad de establecimiento, contemplada en el artículo 43 CE, como la libre circulación de capitales, prevista en el artículo 56 CE, procede determinar si la medida nacional controvertida en el litigio principal entra dentro del ámbito de la libertad de establecimiento o de la libre circulación de capitales o si entra dentro de ambos.
39. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar si la medida nacional se inscribe en una o más libertades, debe tenerse en cuenta la finalidad de dicha normativa. ( 12 )
40. A este respecto, procede señalar que la libertad de establecimiento puede definirse como la libertad de constituir o trasladar una sociedad en un Estado miembro distinto del de origen, en las mismas condiciones que las aplicables a los residentes. ( 13 ) En consecuencia, esta libertad presupone que el operador implicado tiene la intención de ejercer efectivamente su actividad económica mediante un régimen estable y durante un período indefinido. ( 14 ) Así, por ejemplo, en un litigio relativo a un edificio, las personas que adquieran ese edificio pueden invocar la libertad de establecimiento si pretenden desarrollar una actividad económica en él. ( 15 )
41. Aunque el Tratado CE no definió el concepto de «circulación de capitales», como tampoco lo hace ahora el TFUE, es jurisprudencia reiterada que la Directiva 88/361 / CEE de 24 de junio de 1988 para la aplicación del artículo 67 del Tratado ( 16 ), junto con la nomenclatura y la nota explicativa adjunta, tiene un valor indicativo a este respecto. ( 17 ) Según la nota explicativa de la Directiva 88/361, los movimientos de capital transfronterizos incluyen, en particular, las «adquisiciones de edificios y terrenos y la construcción de edificios por parte de particulares con fines lucrativos o para uso personal». En efecto, el derecho a adquirir, explotar y enajenar bienes inmuebles en el territorio de otro Estado miembro genera necesariamente, cuando se ejerce, movimientos de capitales.
42. De ello se desprende que cualquier medida nacional que regule la inversión inmobiliaria realizada por no residentes en el territorio de un Estado miembro podría afectar casi inevitablemente tanto a la libertad de establecimiento como a la libre circulación de capitales. ( 18 )
43. Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, la petición de decisión prejudicial no se justifica en que permita emitir opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas, sino en que es necesaria para la resolución efectiva de un litigio. . ( 19 ) En consecuencia, para determinar qué libertad servirá de base para responder a la cuestión planteada, es necesario tener en cuenta la configuración del litigio controvertido en el litigio principal. En efecto, el hecho de que una medida nacional pueda interferir con dos libertades no significa necesariamente que la parte requirente en el litigio principal pueda invocar esas dos libertades. Por tanto, en el caso de que una medida nacional pueda entrar en el ámbito de dos libertades, dicha medida debe examinarse con referencia únicamente a una de esas dos libertades si, en las circunstancias del caso, parece que el demandante puede invocar en solo uno. ( 20 )
44. En el caso de autos, se desprende del expediente que los dos fondos que adquirieron los dos complejos comerciales de que se trata lo hicieron como una forma de inversión pasiva más que para establecer una empresa o utilizar de otro modo el inmueble de que se trata. De ello se deduce que los fondos del litigio principal no han hecho uso de su derecho a la libertad de establecimiento, sino únicamente de su derecho a la libre circulación de capitales. ( 21 ) En consecuencia, como señaló la Comisión, la supuesta diferencia de trato debe examinarse únicamente desde la perspectiva de la libre circulación de capitales.
45. No obstante, para que se aplique la libre circulación asociada al mercado interior, deben cumplirse dos requisitos: en primer lugar, la situación controvertida en el litigio principal no debe ser puramente interna del Estado miembro de que se trate ; ( 22 ) En segundo lugar, el ámbito cubierto por la medida nacional cuya compatibilidad con el Derecho de la UE ha sido impugnada aún no debe estar plenamente armonizado. ( 23 )
46. En el caso de autos, se cumple claramente el primer requisito, ya que la demandante actúa por cuenta de dos fondos regulados por la ley de otro Estado miembro. Por lo que se refiere al segundo requisito, es decir, la determinación de si el ámbito cubierto por la medida controvertida en el litigio principal está plenamente armonizado a nivel de la UE, no debe tenerse en cuenta la actividad desarrollada por los fondos. , sino más bien a la naturaleza y el efecto de esa medida.
47. Aquí se puede observar que dado que el artículo 35 del Decreto-Ley No. 223/2006 se aplica en caso de transmisiones y enajenaciones de bienes inmuebles para uso profesional, y como se pretende otorgar una ventaja fiscal, esta medida pertenece al impuesto predial. ley. Está claro que la legislación de la UE no ha armonizado las normas fiscales aplicables a las transacciones inmobiliarias, incluso cuando, como en el presente caso, las realiza un fondo inmobiliario «cerrado».
48. En estas circunstancias, propongo examinar la normativa nacional controvertida a la luz únicamente de la libre circulación de capitales, consagrada en el artículo 56 CE (actualmente artículo 63 TFUE).
B. Sobre la existencia de una restricción
1. Sobre la prueba que se aplicará
49. En primer lugar, conviene recordar que la fiscalidad directa sigue siendo principalmente una cuestión que se deja a los Estados miembros, que son libres de establecer el sistema fiscal que consideren más adecuado. Depende de ellos determinar el alcance de su jurisdicción tributaria, así como los principios básicos de su sistema tributario. En el estado actual de armonización de la legislación fiscal nacional, los Estados miembros son, por tanto, libres de establecer el sistema fiscal que consideren más adecuado. ( 24 )
50. En este contexto, estas libertades de circulación no pueden entenderse en el sentido de que un Estado miembro esté obligado a adaptar sus normas fiscales a las de otros Estados miembros para garantizar la eliminación de las disparidades en todas las circunstancias. ( 25 ) En consecuencia, las desventajas que podrían derivarse del ejercicio paralelo de competencias fiscales soberanas por parte de los Estados miembros no deben considerarse, en sí mismas, como restricciones a la libre circulación de capitales. ( 26 ) Si así fuera, la capacidad de los Estados miembros para recaudar impuestos se vería indebidamente perjudicada. En estas circunstancias, debe aceptarse que las cuasirrestricciones provocadas por la coexistencia de dos sistemas tributarios quedan fuera del ámbito de aplicación del Tratado. ( 27 )
51. No obstante, los Estados miembros deben ejercer su competencia fiscal de forma coherente con la libre circulación, lo que significa que en 2006 deberían haberse abstenido de adoptar medidas prohibidas por el artículo 56 CE, apartado 1 (ahora artículo 63 TFUE, apartado 1). ( 28 )
52. En materia fiscal, el Tribunal de Justicia sigue en general un enfoque más restrictivo que en otras materias cuando se trata de apreciar el respeto de las libertades de circulación. En efecto, cuando en estos otros asuntos el Tribunal de Justicia constata que existe una restricción en el momento en que la normativa fiscal nacional controvertida sólo tuvo el efecto de disuadir las operaciones transfronterizas, debe observarse que el mero hecho de someter una actividad u operación a un impuesto en particular necesariamente lo hace menos atractivo. Por tanto, para no menoscabar indebidamente la capacidad de los Estados miembros para recaudar impuestos, el Tribunal de Justicia considera, en principio, que, para ser considerada una restricción a tal efecto, una medida fiscal debe establecer una discriminación, directa o indirecta, en detrimento de un inversor transfronterizo. ( 29 ) En consecuencia, el Tribunal exige, en principio, que para que una medida sea declarada incompatible con el Derecho de la Unión, que se haya llevado a cabo la prueba de comparabilidad. ( 30 )
53. En general, una medida debe considerarse discriminatoria cuando su objeto o efecto es tratar situaciones comparables de manera diferente o, por el contrario, tratar situaciones diferentes de manera idéntica. ( 31 )
54. Dado que el objetivo de las libertades de circulación es la realización del mercado interior, el Tribunal de Justicia utilizó inicialmente una definición específica en este ámbito. En efecto, cuando el Tratado prohíbe el uso de un criterio específico, se produce una discriminación directa cuando una persona es tratada expresamente de forma menos favorable sobre la base de ese criterio. En cambio, existe una discriminación indirecta cuando el criterio utilizado parece ser superficialmente neutral, mientras que en la práctica coloca a las personas que cumplen el criterio prohibido en una situación de desventaja en comparación con otras. ( 32 ) Sobre la base de este enfoque, en el contexto del ejercicio de la libertad de circulación, incluida la libre circulación de capitales, el Tribunal solía considerar que se producía una discriminación directa cuando una medida establecía una distinción según la nacionalidad y una diferencia indirecta. la discriminación surge cuando una medida, aunque basada en otro criterio, como el de la residencia, conduce de hecho al mismo resultado. ( 33 )
55. Es importante señalar, sin embargo, que desde hace aproximadamente una década el Tribunal ha recurrido muy a menudo (pero no siempre) (34 ) a la definición general del concepto de discriminación, que figura en el punto 53 del presente dictamen. lo que plantea una serie de posibles preguntas.
56. En primer lugar, es difícil no señalar que este enfoque más general podría llevar al resultado paradójico de que, si una legislación persigue un objetivo claramente discriminatorio, no se encontrará discriminación, ya que ante este objetivo, las situaciones en cuestión debe considerarse diferente.
57. En segundo lugar, ese enfoque no parece del todo coherente con el seguido también en algunas de las mismas sentencias, que consiste en examinar la comparabilidad de situaciones en la etapa de justificación, mientras que según la definición general del concepto de discriminación, la comparabilidad de la situación en juego es parte de la definición del propio concepto de discriminación. ( 35 )
58. En tercer lugar, en la medida en que la comparabilidad debe apreciarse a la luz de los objetivos perseguidos por la normativa controvertida, es lógico considerar en primer lugar si el objetivo perseguido es admisible antes de proceder a la comparación. En esta situación, podría surgir la pregunta de qué queda por examinar en la etapa de justificación.
59. Por mi parte, creo que, cualquiera que sea el enfoque adoptado, en el caso de discriminación directa, es decir, discriminación por objeto, en general no es necesario valorar si las situaciones controvertidas son estrictamente comparables, ya que esta comparabilidad se puede presumir.
60. En cuanto a la etapa en la que debe realizarse la comparación, se puede observar que la jurisprudencia sobre este tema no siempre hace una distinción muy clara en cuanto a las distintas etapas de la prueba (es decir, si la medida equivale a una restricción y, en caso afirmativo, a si es objetivamente justificable), pero examina en general si la medida es contraria a los Tratados . ( 36 ) En cualquier caso, incluso si algunos pueden considerar esto metodológicamente insatisfactorio, observo que, en el contexto del procedimiento de referencia preliminar, la etapa en la que se lleva a cabo el examen de comparabilidad no tiene ningún efecto práctico, siempre que, por supuesto, , que se lleve a cabo dicho examen. ( 37 )
61. Por último, en cuanto a los objetivos que deben tenerse en cuenta al examinar la comparabilidad y la justificación, respectivamente, cualquier duda que pueda existir al respecto, sugiero, podría resolverse fácilmente. Lo que importa para la comparación es el objetivo que persigue la ventaja o desventaja fiscal cuya aplicación se cuestiona, mientras que, en la etapa de examen de las posibles justificaciones, los objetivos a tener en cuenta son los específicamente perseguidos, dentro de esta medida, por el criterio que dio lugar a la aplicación o, según la situación, a la denegación de la aplicación de esta medida a la situación u operación transfronteriza de que se trate. ( 38 )
62. En este sentido, lo que creo que debe tenerse en cuenta sobre el examen de la comparabilidad de situaciones – ya sea que se considere como condición para definir el concepto de restricción o como justificación – es que el criterio de comparación que debe utilizarse Determinar si la diferencia de trato resultante de dicha legislación refleja una diferencia objetiva en determinadas situaciones depende de los objetivos perseguidos por la legislación en cuestión. ( 39 )
63. En este contexto, también es importante recordar que el mero hecho de que a una entidad que se rige por una ley extranjera y que tenga una forma corporativa desconocida en el Estado receptor se le niegue una ventaja fiscal particular otorgada a otras categorías de entidades no es en sí mismo suficiente para Establecer que la legislación en cuestión crea una restricción injustificada a la libre circulación de capitales. En efecto, tal norma podría ser perfectamente coherente con otra opción adoptada por este Estado miembro, a saber, gravar los beneficios distribuidos según la condición jurídica de la entidad que realiza la distribución y no según la naturaleza de la actividad desarrollada. ( 40 ) Por ejemplo, como expliqué en mi dictamen en E (Rentas pagadas por OICVM) (C ‑ 480/19, EU: C: 2020: 942), tiene mucho sentido que un Estado miembro aplique las normas fiscales sobre la imposición de dividendos sobre las rentas distribuidas por fondos con personalidad jurídica, incluso cuando el Estado miembro de que se trate no permita que sus fondos propios se constituyan de esa forma.
64. Sin embargo, sería erróneo descartar cualquier riesgo de discriminación indirecta incluso cuando es probable que determinadas entidades extranjeras cumplan el criterio pertinente. De hecho, cuando un criterio utilizado tiene el efecto de excluir a las entidades extranjeras solo en parte – por ejemplo, aquellas que han elegido una determinada forma corporativa – el hecho, por el contrario, de que son solo las entidades extranjeras las que probablemente no cumplan la condición o condiciones necesario para beneficiarse de una ventaja fiscal puede, no obstante, servir para poner en duda las verdaderas intenciones del legislador nacional. ( 41 )
65. En ese tipo de situaciones, por tanto, es especialmente importante examinar la comparabilidad de las situaciones de esas entidades extranjeras para evaluar si la elección de dicho criterio se ajusta a la lógica del Derecho nacional y, por tanto, si el hecho de que Es poco probable que las entidades extranjeras cumplan ese criterio es la simple consecuencia de la elección del Estado miembro de no haber previsto esta forma jurídica particular o, por el contrario, si constituye un medio indirecto de favorecer a las empresas nacionales.
66. Por último, conviene recordar que una diferencia de trato puede ser compatible con el Derecho de la UE si está justificada, en el caso de discriminación directa, por uno de los motivos expresamente previstos en los Tratados ( 42 ) o, en el caso de de discriminación indirecta, también por razones imperiosas de interés general y, en ambos casos, siempre que la medida de Derecho nacional sea adecuada para garantizar la consecución del objetivo de que se trate y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo. ( 43 )
67. A la luz de lo anterior propongo responder a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente.
2. Aplicación
68. De entrada, cabe señalar que el artículo 35 (10-ter) del Decreto-Ley Nº 223/2006 somete la disponibilidad de la reducción de la tarifa de los derechos de transcripción y de los derechos de registro a dos condiciones específicas , a saber, que el solicitante debe ser primero un fondo inmobiliario cerrado y, segundo, que debe regirse por el artículo 37 del Decreto Legislativo Nº 58/1998.
69. Aunque la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto sólo se refiere al primer requisito, propongo tomarme la libertad de formular algunas observaciones sobre el segundo. En efecto, teniendo siempre en cuenta, como he observado, que corresponde en última instancia al órgano jurisdiccional remitente interpretar la legislación nacional, observo que, dado que estos dos requisitos son distintos, cada uno de ellos podría alegarse para justificar la negativa a aplicar el 50% reducción de las tarifas de los dos fondos inmobiliarios en cuestión.
(a) En la segunda condición establecida en el artículo 35 (10-ter) del Decreto-ley No. 223/2006
70. La demandante alega que la segunda condición establece una discriminación directa, ya que el artículo 37 del Decreto Legislativo Nº 58/1998 se aplica únicamente a los fondos regidos por la legislación italiana .
71. Si bien de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente no se desprende cuál era el alcance del artículo 37 del Decreto Legislativo nº 58/1998 en el momento de los hechos, ( 44 ) es importante subrayar que, en caso de que se desprenda que esta disposición se aplicaba solo a los fondos constituidos bajo la ley italiana (para aquellos constituidos de acuerdo con la ley) o aquellos cuyo contrato está sujeto a la ley italiana (para aquellos con forma contractual), o aquellos cuya sociedad de gestión tiene su sede en Italia, entonces la segunda condición constituiría una discriminación directa. En efecto, en esas circunstancias, la referencia que hace el artículo 35 (10-ter) del Decreto-ley No. 223/2006 al artículo 37 del Decreto Legislativo No. 58/1998 sería exactamente como establecer un criterio de ‘nacionalidad’ del fondo para la aplicación del artículo 35 (10-ter) de dicho Decreto Ley. ( 45 )
72. Como he explicado, una discriminación directa solo puede justificarse por uno de los motivos expresamente previstos en los Tratados, que están esencialmente previstos, en el contexto de la libre circulación de capitales, en el artículo 58, apartado 1, letra b). CE (actualmente artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b)), a saber, el mantenimiento del orden público y la seguridad pública, ( 46 ) que incluye la lucha contra la evasión fiscal o el fraude y la necesidad de evitar beneficios fiscales indefendibles.
73. En consecuencia, si resultase que el artículo 37 del Decreto Legislativo Nº 58/1998 se aplica únicamente a los fondos sujetos a la legislación italiana, o gestionados por sociedades de gestión regidas por la legislación italiana, parece difícil entender cómo podría considerarse uno de esos motivos. haber sido establecido, ya que el riesgo de evasión fiscal parece, por lo que respecta a la naturaleza de las dos tasas controvertidas, igual de elevado con independencia de la «nacionalidad» de los fondos de que se trate. Si bien ese criterio persiguiera el fundamento de política pública consistente en favorecer los fondos inmobiliarios ‘cerrados’ (que se discute con mayor detalle a continuación) para evitar el riesgo sistémico, parece que ese riesgo seguiría siendo el mismo, independientemente de la situación. ‘nacionalidad’ de los fondos.
(b) En la primera condición establecida en el artículo 35 (10-ter) del Decreto-ley No. 223/2006
(1) Respecto a la existencia de una restricción
74. Por lo que se refiere al primer requisito , conviene señalar que, en la medida en que no esté directamente vinculado a la ley aplicable a los fondos, no puede constatarse una discriminación directa.
75. En lo que respecta a la cuestión de la posible existencia de una discriminación indirecta, es necesario examinar si el criterio utilizado, a saber, si un fondo inmobiliario determinado es «cerrado» o no, constituye un criterio que, aunque superficialmente neutral, en la práctica, los fondos regidos por leyes extranjeras se encuentran en desventaja fiscal. Para ello, es necesario que este criterio tenga el efecto de tratar de forma menos favorable a los fondos de Derecho extranjero, aunque se encuentren, desde el punto de vista de los objetivos que persigue la medida tributaria en cuestión, en idéntica situación a la del fondos regidos por la legislación nacional. En este sentido, como se ha explicado anteriormente, se puede presumir discriminación indirecta cuando las únicas entidades que tienen pocas probabilidades de cumplir el criterio utilizado son las de derecho extranjero. ( 47 )
76. En el caso de autos, aunque tanto los fondos abiertos como los cerrados están sujetos a las tasas controvertidas cuando se adquiere un inmueble, el primer requisito establece que sólo estos últimos pueden beneficiarse de la bonificación de tasas del 50%. En virtud del artículo 12-bis del Decreto Ministerial Nº 228/1999, los fondos inmobiliarios solo pueden crearse en Italia de forma cerrada. De ello se desprende que solo los fondos que se rigen por otra ley probablemente no cumplan con esta condición. En esta circunstancia particular, debe presumirse, por tanto, que la aplicación de este criterio, aunque superficialmente neutral, equivale a una diferencia de trato, en detrimento de determinadas situaciones transfronterizas.
77. Sin embargo, tal diferencia de trato solo puede constituir una discriminación indirecta y, por tanto, una restricción a los efectos del artículo 56 CE (ahora artículo 63 TFUE), si los fondos abiertos y cerrados pueden considerarse como en situaciones realmente comparables, habida cuenta de los objetivos perseguidos por el legislador cuando concedió la ventaja fiscal por la que se reclama el beneficio, a saber, en este caso, la concesión de una reducción del 50% de los tipos de tasas aplicables.
78. Una dificultad que se pone inmediatamente de manifiesto es que el órgano jurisdiccional remitente no fue muy claro sobre la razón por la que el Derecho italiano concedía tal ventaja fiscal. En efecto, en su petición de decisión prejudicial, dicho tribunal se limitó a mencionar que: « En los últimos años, la normativa fiscal de los fondos de inversión inmobiliaria de tipo cerrado ha sido objeto de numerosas intervenciones legislativas inspiradas en dos objetivos contrapuestos: por un lado , para fomentar el desarrollo de una peculiar herramienta de gestión de activos; por el otro, limitar su uso con fines elusivos ». Sin embargo, es difícil saber si esa declaración se refiere al artículo 35 (10-ter) del Decreto-ley No. 223/2006 o si se trata simplemente de una aclaración del contexto del presente caso con el fin de explicar la razón en general detrás de las distintas intervenciones del legislador nacional en relación con el régimen fiscal de los fondos de inversión.
79. Incluso si se supone que esta explicación se refiere específicamente al artículo 35 (10-ter) del Decreto-ley No. 223/2006, esto solo serviría para explicar por qué los fondos de capital variable están excluidos del beneficio de esa disposición, pero no por qué se ha concedido tal ventaja fiscal.
80. En este contexto, la única explicación seria ofrecida para explicar el objetivo perseguido por la reducción del 50% de los tipos de tasas fue una propuesta por UBS Real Estate. Según este último, el objetivo real de la ley era evitar perjudicar a los fondos que realizan frecuentemente operaciones de compra-reventa ( 48 ) en la medida en que, desde un punto de vista económico, estas operaciones estarían gravadas dos veces. ( 49 )
81. De ser así, cuestión que debe verificar el órgano jurisdiccional nacional, habría que considerar que, desde la perspectiva de tal objetivo, todos los fondos inmobiliarios, abiertos o cerrados, deben considerarse como en la misma situación, por lo que, en principio, deberían haber sido tratados de manera idéntica.
82. De ello se deduce que si ésta fuera realmente la razón por la que Italia ha previsto la posibilidad de obtener una reducción de los impuestos de que se trata, limitar el beneficio a los fondos cerrados únicamente constituiría una discriminación indirecta. Esto también sería cierto si el órgano jurisdiccional remitente no pudiera discernir un objetivo claro para este beneficio fiscal.
83. Sin embargo, dado que la limitación de este beneficio a los fondos cerrados solo podría tener como objetivo la consecución de determinados objetivos de interés público, es a esta cuestión a la que me referiré ahora.
(2) Sobre la existencia de una justificación
84. Como ya he intentado explicar, una discriminación indirecta podría ser compatible con los Tratados si parece estar justificada por una razón imperiosa de interés público.
85. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente se refirió, en esencia, a dos objetivos que perseguiría el primer requisito establecido en el artículo 35, apartado 10 ter, del Decreto-ley nº 223/2006. El primero sería promover y alentar el desarrollo de fondos de inversión inmobiliaria colectiva que no estén respaldados por intenciones altamente especulativas e inciertas y, segundo, limitar el riesgo sistémico en los mercados inmobiliarios (y bancarios en general) en caso de una crisis. crisis. ( 50 ) Además de estos dos objetivos, la Comisión mencionó, por su parte, la lucha contra la evasión fiscal. Finalmente, el Gobierno italiano mencionó otra justificación, a saber, la de preservar la coherencia del sistema italiano, ya que la ley italiana reconoce a los fondos de inversión cerrados como el único tipo de fondo que puede realizar adquisiciones inmobiliarias. ( 51 )
86. En primer lugar, en relación con el objetivo planteado por la Comisión, si bien el artículo 35 del Decreto-Ley No. 223/2006 se titula ‘Medidas para combatir la evasión y elusión fiscal’, comparto plenamente la opinión de esta parte de que, de ser así De hecho, el objetivo perseguido, el primer criterio sería completamente inadecuado para alcanzar tal objetivo. De hecho, esto equivaldría a postular que las adquisiciones realizadas por fondos de capital variable son fraudulentas. Además, según reiterada jurisprudencia, para que prospere una argumentación basada en tal justificación debe establecerse un vínculo directo entre la ventaja fiscal de que se trate y la compensación de dicha concesión por una determinada tasa fiscal, lo que no es el caso aquí. ( 52 )
87. En segundo lugar, con respecto a la justificación mencionada por el Gobierno italiano, observo que tal justificación es incompatible con la jurisprudencia que establece que la discriminación indirecta puede resultar de la improbabilidad de que los no residentes cumplan la condición (s ) requeridos para poder beneficiarse de un régimen tributario o que solo pudieran afrontarlos con dificultad. ( 53 )
88. En cuanto al primer objetivo planteado por el órgano jurisdiccional remitente en relación con la lucha contra las adquisiciones altamente especulativas y las intenciones inciertas, y con independencia de que dicho objetivo constituya una razón imperiosa de interés público con arreglo al Derecho de la Unión, no parece pueda justificar la primera condición de aplicación del artículo 35 (10-ter) del Decreto-ley nº 223/2006. De hecho, la naturaleza cerrada o abierta de un fondo se relaciona, como señala UBS Real Estate, con la posibilidad de que los inversores soliciten que su inversión (representada por el número de participaciones que posean) sea reembolsada por los fondos. Por supuesto, esa naturaleza puede repercutir en cómo se gestionará un fondo, ya que, en particular, el hecho de que los inversores puedan solicitar la amortización de sus participaciones en cualquier momento obligará al fondo a conservar liquidez para atender un número razonable de solicitudes. . Sin embargo, esta cuestión no parece estar relacionada con el nivel de especulación de la inversión realizada por ese fondo ni con la naturaleza más o menos cierta de su intención al respecto.
89. Si, por este motivo, el órgano jurisdiccional remitente pretende referirse a un objetivo que sería favorecer las adquisiciones inmobiliarias a largo plazo frente a las especulativas a corto plazo, especialmente porque estas últimas pueden contribuir a un aumento artificial de los precios y, por tanto, , al problema del acceso a las propiedades, entonces esta consideración, por valiosa que sea, no puede por sí misma y en estas circunstancias particulares justificar tal diferencia de trato entre fondos abiertos y cerrados. Es cierto que forma parte de la naturaleza de un fondo cerrado que los inversores no puedan ejercer sus derechos de reembolso cuando lo deseen. Sin embargo, esta característica de los fondos cerrados no les obliga a mantener las propiedades que adquieren durante más tiempo que si fueran indefinidos. Dado que la primera condición establecida en el artículo 35 (10-ter) no parece ser compatible con tal objetivo, este último no pudo proporcionar la justificación objetiva requerida.
90. La segunda justificación formulada por el órgano jurisdiccional remitente es que, en esencia, la normativa nacional pretende evitar lo que podría denominarse efecto de «bola de nieve» en el mercado inmobiliario comercial. En este contexto, el tribunal remitente explica que en el caso de los fondos de capital variable, si se produjera una crisis de mercado a raíz de una caída de los precios inmobiliarios, esto podría inducir a muchos inversores a solicitar el reembolso anticipado de una parte de lo invertido. sumas. Este fenómeno podría absorber las reservas de liquidez de los fondos, que a su vez podrían verse obligados a vender parte del inmueble por debajo de su valor en libros para atender las solicitudes de devolución de las acciones. ( 54 ) Para evitar tal riesgo, sería legítimo, por tanto, favorecer únicamente el desarrollo de fondos de capital fijo, independientemente de la ley que los regule, limitándoles determinados beneficios fiscales, como el previsto en Artículo 35 (10-ter) del Decreto-ley No. 223/2006.
91. A este respecto, un objetivo que tiene por objeto limitar un riesgo de carácter sistémico constituye claramente una razón imperiosa de interés general a efectos del Derecho de la Unión. ( 55 ) De hecho, los riesgos sistémicos son obviamente un motivo de preocupación, como lo ilustra el hecho de que la Unión Europea adoptó un reglamento destinado a limitar dichos riesgos en relación con los mercados financieros. ( 56 )
92. Sin embargo, para que una discriminación indirecta de este tipo sea compatible con el Derecho de la Unión, no solo debe perseguir una razón imperiosa de interés general, sino que también debe ser proporcionada a la consecución de dicho objetivo. Ello implica que la medida adoptada (en el presente caso para excluir los fondos de capital variable del beneficio de la reducción del 50% del tipo de comisiones) es adecuada para asegurar la consecución de dicho objetivo y no excede de lo necesario para ello. . ( 57 )
93. En el caso de la prevención de un riesgo complejo, también creo que los Estados miembros deben tener cierta discreción . ( 58 ) Por tanto, el control por parte del Tribunal de la proporcionalidad de cualquier medida adoptada para alcanzar dicho objetivo debe limitarse a comprobar la ausencia de error manifiesto a este respecto. ( 59 )
94. Aunque este problema es probablemente menos importante para el mercado inmobiliario que otros, como el sobreendeudamiento de empresas o hogares, es bien conocido en las finanzas y justifica, en mi opinión, que los Estados miembros se interesen en él, ya que cualquier crisis es generalmente el resultado de una combinación de factores. Esto es tanto más cierto cuanto que, en el caso de autos, la medida controvertida se refiere más específicamente a las propiedades comerciales, ( 60 ) un mercado en el que los fondos de inversión son actores importantes. ( 61 )
95. Propongo comenzar analizando el segundo criterio, a saber, la necesidad de que la medida de que se trate no vaya más allá de lo necesario para alcanzar la razón imperiosa de interés general considerado.
96. En el caso de autos, si nos fijamos en los efectos producidos por dicha medida, se puede considerar cumplido dicho requisito, ya que, más que prohibir pura y simplemente a cualquier fondo indefinido adquirir bienes inmuebles situados en su territorio, Italia ha simplemente excluyó los fondos de capital variable de una ventaja fiscal.
97. Respecto al primer criterio, que consiste en que la medida constituya un medio adecuado para garantizar la realización de la razón imperiosa de interés general considerado, las cosas no son, sin embargo, tan sencillas.
98. Al respecto, conviene recordar, en primer lugar, que este criterio simplemente exige que la medida en cuestión sea capaz de reducir el riesgo alegado. ( 62 ) Es cierto que esto implica que la medida controvertida es, como mínimo, eficaz. Sin embargo, eso no significa que esta medida por sí sola deba poder eliminar ese riesgo, que muy a menudo sería imposible en la práctica. Si ese no fuera el caso, significaría que los Estados miembros no podrían utilizar una combinación de medidas disuasorias, en lugar de una prohibición estricta, para lograr un objetivo particular.
99. En segundo lugar, para ser considerada apropiada para garantizar la consecución de una razón imperiosa de interés público, una medida también debe reflejar realmente la preocupación por alcanzar ese objetivo de manera coherente y sistemática. ( 63 )
100. En el presente caso, considero que existe un vínculo entre el riesgo percibido invocado y el carácter abierto o cerrado de los fondos. De hecho, como ha explicado el órgano jurisdiccional remitente, cuando un fondo de capital variable ofrece reembolsos diarios, pero una proporción significativa de los activos en los que invierte el fondo no puede liquidarse en un día sin pérdida significativa de valor, existe un desfase activo-pasivo . Ese problema, a su vez, genera el riesgo de que estos fondos se vean obligados a vender edificios en medio de una crisis inmobiliaria, alimentando así cualquier crisis en el mercado inmobiliario comercial. ( 64 ) Por este motivo, existen ahora una serie de normas destinadas a garantizar una determinada cantidad de liquidez en fondos de capital variable con el fin de garantizar que puedan cumplir con las obligaciones de reembolso y otras obligaciones. ( 65 )
101. La situación con respecto a los fondos cerrados es diferente. En un fondo cerrado el reembolso de participaciones solo puede solicitarse en la fecha prevista o, según la fórmula elegida, tras un determinado número de años de suscripción, al contrario de lo que ocurre, en principio, para los fondos abiertos . La ventaja de los fondos cerrados frente a los abiertos es que los primeros no corren el riesgo de enfrentarse a la necesidad repentina de desinversiones improvisadas para obtener liquidez. Además, desde la perspectiva de los mercados de capitales, generalmente se considera que los fondos inmobiliarios deben establecerse como fondos de liquidez limitada o como fondos cerrados debido a la naturaleza a largo plazo de una inversión en bienes raíces y el tiempo de espera requerido para llevar a cabo las ventas de Activos inmobiliarios hasta su finalización. ( 66 )
102. Es cierto que cabe preguntarse con razón si el efecto disuasorio de una medida que consiste simplemente en denegar una ventaja fiscal a este tipo de fondos es suficiente para lograr la razón imperiosa de interés público de reducir el riesgo sistémico en el mercado inmobiliario disuadiendo fondos de capital variable que operen en ese mercado. ( 67 ) Sin embargo, como ya he explicado, para que se considere apropiado en virtud del principio de proporcionalidad establecido en el Derecho de la Unión, es suficiente que la medida controvertida pueda contribuir a la consecución de la razón imperiosa en el interés público en juego. ( 68 )
103. En el presente caso, cabe señalar que el objetivo relevante que perseguiría el primer criterio establecido en el artículo 35 (10-ter) del Decreto-Ley No. 223/2006 es reducir los riesgos sistémicos para el mercado inmobiliario comercial originado por el desarrollo de la actividad de los fondos abiertos inmobiliarios. Dado que se ha constatado que el primer criterio establece una discriminación indirecta, lo que implica que tiene un efecto disuasorio sobre los fondos de que se trata, dicho criterio contribuye necesariamente a la consecución de ese objetivo.
104. Esto es tanto más cierto cuanto que, en la medida en que debe concederse a los Estados miembros un cierto margen de apreciación en la prevención de riesgos complejos que implican un gran número de factores, no parece en absoluto irracional que un Estado miembro adopte en cuenta dicho riesgo. Como ha demostrado la experiencia reciente, se han producido varias crisis en ciertos mercados debido a la ocurrencia concomitante de eventos que, tomados de forma aislada, parecían poco probables que ocurrieran. Los acontecimientos de 2007-2011 han demostrado que el riesgo de shocks sistémicos en esta situación es muy real.
105. Del mismo modo, cabe preguntarse en este contexto si tal medida es coherente con las medidas adoptadas en el mismo sentido con respecto a los fondos abiertos con arreglo al Derecho italiano, dado que estos últimos tienen prohibido invertir en el mercado inmobiliario. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la legislación de la UE no se aplica a la discriminación inversa. ( 69 ) En consecuencia, el hecho de que se haya adoptado una medida más drástica en materia de fondos con arreglo al Derecho nacional no puede poner en duda la coherencia con la que debe considerarse que se persigue el objetivo.
106. Esta medida fiscal controvertida parece, en cualquier caso, formar parte de un paquete legislativo diseñado para alcanzar el objetivo declarado, es decir, dar preferencia a las inversiones en el mercado inmobiliario comercial italiano realizadas por fondos cerrados en lugar de abiertos. con el fin de reducir el riesgo sistémico que generaría la posesión de demasiados edificios por dichos fondos. ( 70 ) En consecuencia, cualquier evaluación de si la medida en cuestión es suficiente requeriría un examen global de todas estas medidas, que, sin embargo, no han sido especificadas por el órgano jurisdiccional nacional.
107. Es cierto que en este caso otras medidas, en particular de carácter conductual, como la prohibición de adquirir bienes inmuebles en Italia con fines especulativos, probablemente habrían sido más eficaces para este fin. Sin embargo, tales medidas habrían tenido un impacto aún mayor en la libre circulación de capitales y la libertad de empresa. A fortiori, se habría planteado el mismo problema si se hubieran adoptado medidas estructurales, como las previstas actualmente en la Directiva FIA, para todos los fondos que deseen adquirir bienes inmuebles comerciales en Italia. En efecto, conviene recordar que el derecho a la libertad de empresa incluye el derecho de toda empresa a disponer libremente, dentro de los límites de la responsabilidad en que incurre por sus propias acciones, de los recursos económicos, técnicos y financieros de que dispone.
108. UBS Real Estate alega, no obstante, que el primer requisito no sería adecuado para garantizar la consecución del objetivo de limitar el riesgo sistémico identificado por el órgano jurisdiccional remitente, ya que no habría diferencia entre estos fondos de inversión cerrados y Fondos de inversión terminados. Ambos tienen las mismas características y están sujetos a las mismas reglas de gestión e inversión.
109. ¿ Pero es este realmente el caso? Aquí se puede observar que las similitudes planteadas por UBS Real Estate en cuanto a las reglas de gestión e inversión se refieren a las reglas que se aplican debido a la calificación de las entidades en cuestión como fondos de inversión. En cuanto al problema planteado por el órgano jurisdiccional remitente, UBS Real Estate reconoce que existe una diferencia entre un fondo abierto y un fondo cerrado debido a que el primero está sujeto, por definición, a un desfase activo-pasivo.
110. UBS Real Estate responde diciendo que los fondos inmobiliarios abiertos, siempre que tengan más liquidez que los fondos cerrados, serían una inversión menos riesgosa. Sin embargo, por mi parte, no puedo aceptar este argumento. Los riesgos a los que se refiere UBS Real Estate son aquellos a los que están sujetos los inversores individuales. Sin embargo, estos no son los riesgos mencionados por el órgano jurisdiccional remitente, que son de carácter sistémico general en la medida en que la cuestión del desfase entre activos y pasivos puede amplificar cualquier caída de precios en el mercado inmobiliario comercial, ( 71 ) y, a su vez, en Ciertas circunstancias, como ha demostrado la experiencia reciente, pueden en última instancia amenazar a los mercados bancarios y financieros.
111. Por último, UBS Real Estate sostiene que los fondos de capital variable con arreglo a la legislación alemana serían, en realidad, comparables a los fondos de capital variable con arreglo a la legislación italiana. Por un lado, la legislación alemana exigiría el mantenimiento de un colchón de liquidez que no puede ser inferior a una determinada cantidad. Este colchón de liquidez reduciría el riesgo de liquidez asociado con la inversión. En el caso de los dos fondos en cuestión, sus reglas de funcionamiento establecerían, por tanto, que deben mantener al menos el 5% del valor de esos fondos en liquidez. Por otro lado, dicha ley permitiría a los fondos de capital variable prever cláusulas que permitan retrasar la posible venta del inmueble del fondo para proceder al reembolso de los partícipes, lo que eliminaría el riesgo previsto por el remitente. Tribunal. Esto era precisamente lo que estaba previsto en las reglas de funcionamiento de los fondos en cuestión. ( 72 ) Por el contrario, la legislación italiana permitiría a los fondos italianos de capital variable prever un reembolso anticipado de participaciones.
112. A este respecto, estoy de acuerdo en que las cláusulas a las que se refiere UBS Real Estate bien podrían reducir el riesgo identificado por el órgano jurisdiccional remitente en la medida en que permiten a UBS Real Estate aplazar el reembolso de las inversiones realizadas hasta por tres años. Además, si bien los folletos y las normas relativas al fondo establecen que, en principio, los inversores pueden solicitar el reembolso y que solo en circunstancias excepcionales se puede congelar este reembolso, cabe señalar que estas cláusulas prevén la posibilidad de congelación de siniestros por un período relativamente largo y que las circunstancias excepcionales que pueden justificar su implementación incluyen el evento de una crisis en el mercado inmobiliario. Sin embargo, todo esto es asunto que debe verificar el tribunal nacional.
113. Sin embargo, cabe señalar que un período de suspensión de la solicitud de reembolso de la inversión realizada de tres años sigue siendo más corto que el período al final del cual, en un fondo cerrado, los inversores podrían solicitar el reembolso, lo que es generalmente entre 5 y 20 años, con una duración media de 10-12 años. Sin embargo, dado que una crisis inmobiliaria puede durar más de tres años, ( 73 ) se deduce que, aunque cláusulas como las especificadas en el folleto y las normas de UBS Real Estate pueden servir para reducir el riesgo mencionado por el tribunal remitente, no lo elimine por completo. En mi opinión, no corresponde al Tribunal de Justicia valorar si, habida cuenta del contenido de las cláusulas controvertidas, el riesgo que persiste es suficiente para justificar que los Estados miembros adopten medidas para responder al mismo. Más bien, corresponde a los tribunales nacionales hacer esa evaluación final.
114. Si es probable que estas cláusulas corrijan por completo el riesgo, entonces la pregunta que surge es si un criterio debe considerarse inapropiado (o que va más allá de lo necesario) sobre la base de que no implica un examen detallado de las reglas de el funcionamiento de los fondos, ( 74 ) pero depende únicamente de la calificación que les otorga la ley que rige su funcionamiento. ( 75 )
115. En materia de libre circulación, es cierto que la Corte ha sido bastante cautelosa con este tipo de enfoque, requiriendo el uso de criterios lo más precisos posible. ( 76 )
116. Por mi parte, sin embargo, considero que en el caso de que el tribunal remitente dictara que el motivo del tratamiento fiscal preferencial de los fondos inmobiliarios de capital fijo era proteger contra posibles riesgos sistémicos en el mercado inmobiliario comercial y, por extensión, frente a los posibles riesgos sistémicos que surgen en los mercados financieros, el uso de tal criterio no parecería ser manifiestamente inapropiado . ( 77 ) Teniendo en cuenta la facultad discrecional de que gozan los Estados miembros en esta materia, cualquier intento de favorecer los fondos inmobiliarios cerrados debería considerarse en tales circunstancias como proporcionado, aunque también fuera posible diferenciar aún más favoreciendo también a determinados fondos de capital variable particulares cuyas cláusulas y prospectos buscaban excluir parcialmente el riesgo resultante del descalce activo-pasivo.
V. Conclusión
117. En consecuencia, a la luz de las consideraciones anteriores, propongo que la Corte responda a las preguntas planteadas por la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia) de la siguiente manera:
El artículo 56 CE debe interpretarse en el sentido de que permite el uso de un criterio basado en el carácter abierto o cerrado de un fondo como condición para obtener una reducción de la tasa del impuesto de registro de hipotecas y de la tasa de registro de la propiedad que debe abonarse en caso de de la adquisición de una propiedad si la justificación de dicho criterio es que ayuda a protegerse contra el riesgo sistémico en el mercado inmobiliario relevante y siempre que no haya discriminación directa basada en factores tales como si los fondos se administran en Italia o no regido por la ley italiana.
